中國國際貿易促進委員會

赴美投資須事先評估風險制定預案

近年來,美國政府積極推進商業秘密保護政策,不少外國公司因涉嫌竊取美國公司的商業秘密而被美國司法部調查起訴,華為與T—Mobile的商業秘密案就曾給當事企業帶來不小的影響。

在日前舉辦的如何保護企業核心競爭力研討會上,安杰律師事務所合伙人何菁預計,在接下來的一段時間,美國關于商業秘密的州法院以及聯邦法院訴訟的數量將持續增加,訴訟法律成本也將有所增長,新增的初步禁令制度對美國當地的商業秘密權利人更為有利。

由美國時任司法部(DOJ)部長杰夫·塞申斯于2018年11月1日提出的“中國行動”計劃,擬借助《反海外腐敗法》《外國投資風險審查更新法案》《外國代理人登記法》等法律,針對中國企業實施更廣泛的“長臂管轄”,令中國企業海外經營合規管理面臨嚴峻挑戰,其中商業秘密是該計劃關注的重點之一。

美國司法部國家安全局負責應對外國對美國重要基礎設施和私營部門的威脅。該機構職責除了識別和起訴那些從事商業秘密盜竊、黑客和經濟間諜活動的個人之外,還將加強保護美國的重要基礎設施免受外部威脅,其中包括外國對美國的直接投資、外國對美國供應鏈的威脅以及非注冊外國代理人影響美國公眾和決策者的威脅等。

何菁表示,杰夫·塞申斯為“中國行動”設定了下列目標:優先查明商業秘密盜竊案件,確保調查資源充足,并根據事實和適用情況及時結案;制定一項涉及正在與美國進行技術轉讓并與美國國家利益相悖的非傳統信息收集者(例如,實驗室、大學和國防工業基地的研究人員)的強制執行戰略;教育學院和大學了解校園影響力對學術自由和言論自由的潛在威脅;對尋求推進中國政治目的以及中美關系的未注冊代理人適用《外國代理人登記法》,酌情采取執法行動等。

“日前,艾默里大學解聘了兩名華裔學者,理由是其隱瞞接受外國研究基金以及與中國相關機構合作。”何菁強調,這反映了中美在貿易和知識產權方面存在一定緊張關系,中企在美投資一定要重視商業秘密及知識產權方面的問題。

美國成美律師事務所創始合伙人陳勇介紹說,與中國法律不同,美國法律在認定某一信息是否構成商業機密時,并不要求該信息必須具有實用性。所以,即使公司正在研發的項目尚不具有實用性或尚未產生可以證明的經濟效益,不當獲取該研發項目的保密信息也可構成商業機密盜竊。此外,若某個人試圖竊取商業機密,一旦為了這個目的采取具體的現實行動,即使未成功,在美國法律下也可構成商業機密盜竊。原告(美國政府)無需證明實際的商業機密被侵犯,只要被告被認為其意圖侵犯的商業機密是存在的,并故意實施了相應的行為,即構成了犯罪。比如,一名黑客闖進可口可樂公司高管的電腦,試圖用關鍵詞找到可口可樂的配方,即構成犯罪行為,即使他沒有獲得配方,或者他只獲得了可口可樂有意誤導他的虛設的配方。

“有境外業務的中國企業應針對當前國際執法環境,積極評估法律風險,并制定公司合規及應急預案。”何菁建議,首先,制定相應的公司政策。權利人完備的、嚴格的內控制度可以作為公司盡到合理注意義務、最大限度保護商業秘密的強有力證據,避免公司陷入盜竊商業秘密訴訟中。其次,設計和制定有效的政策和程序,規避盜竊商業秘密法律風險。最后,關注新員工和離職員工的動向。通常來說,新入職員工從原公司帶來的一般技術不構成商業秘密盜竊。但是,商業秘密有多種載體,技術信息與經營信息既可能以文字、圖像為載體,也可能以實物為載體,還可能存在于人的大腦或操作方式中。企業應避免接受或涉及員工提供的與競爭對手有關的任何信息。同時,針對離職員工制定相關政策,對離職員工離職前一段時間內的郵件往來等行為進行監控,提醒離職員工注意保密義務。

陳勇表示,在美工作的科研技術人員應詳細閱讀公司的雇傭協議、公司員工手冊上的知識產權歸屬權以及對雇主的商業機密的保密責任。公司也應該對員工能否兼職進行詳細的規定。一般而言,在公司和雇員之間的合同文件中明示:員工在工作期間創造的任何與公司業務有關的知識產權(包括商業機密)都屬于公司。員工如果私自使用、轉移或不當向第三方披露該知識產權,可能侵犯公司對其商業機密的權益。

安杰律師事務所高級顧問鄒雯提醒企業,在商業秘密被完全公開時,建議先采取刑事手段進行控制。在涉嫌犯罪數額的計算方面,發現侵權人使用了商業秘密但尚未量產的,依然可以追究刑事責任。

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