中國國際貿易促進委員會

我國以更開放心態面對外國法查明

“隨著走出去中企的日益增多,中國作為投資者的母國,會越來越多地改變原來保守的觀點。”日前,上海市海華永泰律師事務所高級合伙人徐珊珊在接受《中國貿易報》記者采訪時表示。

去年7月,《最高人民法院關于設立國際商事法庭若干問題的規定》開始施行。其中,第8條規定,國際商事法庭審理案件應當適用域外法律時可以通過8種途徑查明:由當事人提供;由中外法律專家提供;由法律查明服務機構提供;由國際商事專家委員提供;由與我國訂立司法協助協定的締約對方的中央機關提供;由我國駐該國使領館提供;由該國駐我國使館提供;其他合理途徑。通過上述途徑提供的域外法律資料以及專家意見,應當依照法律規定在法庭上出示,并充分聽取各方當事人的意見。

而與此前的最高人民法院印發《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》的通知第193條規定的5種外國法查明相比,上述規定增加了由法律查明服務機構和國際商事委員會提供兩種方式,此外還增加了兜底條款,以及需聽取各方當事人意見。

“從上述規定可以看出,我國法院在審查案件時也更開放地查明外國法,而不單單適用本國法。”徐珊珊稱。

實踐中,商事爭議各方當事人擔心不了解對方國家的法律而在裁判中處于不利地位,都不愿適用對方國家的法律,因此,適用第三國法律是相對公平的做法。如何正確查明外國法的內容對爭議的解決具有重要意義。因合同選擇適用的法律間接影響到雙方權利義務的分配,商事主體通常會慎重權衡法律規則的選擇以及是否能被法院認可并適用,以此確保合同風險的可控性。

據悉,從2011年至2018年我國法院關于涉外案件的審理情況看,涉外案件判決結案數為603件,適用外國法裁判數僅為14件,占比2.32%左右。“這表明在審理涉外民商事案件時基本以適用中國法律為主,真正適用外國法的情況較少。”徐珊珊稱。

但有觀點認為,中國雖有不同方式搜索外國法,但需要具體的規則及清晰的流程,且我國法院在審理案件中過度使用“無法查明”條款的現象普遍存在。

“外國法查明是一項掌握和適用外國法的系統工程,容易造成誤解、誤讀和錯誤適用。”徐珊珊指出,外國法查明規則及內容因國而異。即使查到某個條文,中國法官的思維方式也不一定與該國法律體系相符,也不一定能正確理解其適用。因此,再具體的規則和流程也不能替代外國法律的思維邏輯,而且也不應有所謂的普遍適用各國情況的規則和流程。

有學者曾分析36件我國法院認定“無法查明”外國法的樣本,發現因當事人未提供的占15件,即41.7%;因當事人未提供且法院亦無法查明的占8件,即22.2%;當事人雖提供了外國法但未得到法院采信的占11件,即30.6%;未說明理由的占2件,即5.6%。

徐珊珊介紹說,外國法查明通常是由當事人提供或由當事人委托的專家提供,但對認定域外法律是否有實質幫助、是否可被采信則由法官來判定。因此,如果當事人對需要查明的法律范圍把握不準確、不全面,就很容易導致“白用功”。比如,在確定查明需求時,應該根據案件的實際情況合理界定范圍,不要輕易用“所有”“全面”規定及過于模糊的描述,這容易導致查明范圍過于寬泛,造成不必要的工作量和工作時間,查明結果變成法條的羅列。

“關于出庭情況,在國內通常是各方對查明報告有分歧,在國外只要遇到外國法問題就可能被邀請出庭,我就曾兩次被要求出庭解釋中國法。”徐珊珊稱。

“目前,外國法的查明工作由律師承擔的情況比較普遍。此外,深圳藍海現代法律服務發展中心等服務機構的域外法律查明平臺在市場上也比較活躍。”徐珊珊建議,律師在決定域外法律查明時,要指引當事人明確查明需求。在描述查明問題的方式時,應更加具體,比如,某項申請是否符合某國法律;A與B兩份文件在某國法下是否合法、有效等。

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